作者｜赵宏
中国政法大学教授
近日，一则女企业家马某，因向贵州六盘水政府讨要2亿元工程款反被以“寻衅滋事”批捕的消息在网络迅速发酵，并引发公众和法律界人士的广泛关注。
曲折案情与针对通报的法律质疑
在最初《中国经营报》的报道中，案件事实被描述为，涉案的女企业家马某承建贵州六盘水一地扶贫搬迁项目，但在承揽的8个项目完成后，六盘水市水城区政府却拖欠企业2.2亿元工程款项未予支付，女企业家讨债多年未果。
报道称，在此过程中，该企业家还曾因“拒不支付农民工工资”为由被刑事拘留，后又被警方以“侦查失误”解除嫌疑。为追回债务，该企业家要求对与水城区政府存在关联的森林公司的财产予以冻结，但法院在作出冻结裁定后又无理由解除冻结。
女企业家及其律师遂通过微博、抖音等自媒体发布信息，批评水城区政府与水城区法院非法解除冻结，并尝试以此种方式追讨欠款，最终被水城区公安分局以寻衅滋事为由刑事拘留。报道所列的犯罪事实，即“发布微博、抖音和转发，以及邮寄针对水城区政府某领导的举报信”。
又据该企业家的描述，在被刑事拘留前，水城区政府曾委托法律顾问与其交涉，希望以1500万化解2亿余元的债务。在企业家拒绝政府提议却因此涉罪后，这个案件也被媒体描述为典型的“以刑化债”。
所谓“以刑化债”的报道，对政府的公信力产生了严重影响。面对铺天盖地的舆论和质疑，六盘水市水城区政府在2月27日凌晨发布通告回应，女企业家承建的政府项目金额仅为16332.71万元，政府已支付14670.6万元，支付比例为89.82%，通报因此认为，“水城区政府欠债2.2亿元”以及“要以1200万元化解所有2亿元债务“的报道并不属实。
此外，女企业家的犯罪事实，在通报中被列举为，“为讨要有争议的工程款雇佣他人采取安装GPS定位器跟踪他人，非法获取公民个人信息；以及在网上恶意炒作，在公共场所张贴不实大字报和抛散传单”，据此，女企业家被刑事拘留的原因又因同时涉嫌侵犯公民个人信息罪和寻衅滋事罪。
这份通报发出后即受到一些法律界人士的质疑，质疑点又主要积聚于以下几点：
其一，双方对政府拖欠的工程款项以及实际支付的款项认定数额争议过大，而水城区的官方通报中却并未对此提供证明。
最初曝光此案的《中国经营报》记者在后续报道中，明确列举女企业家所主张的2.2亿工程欠款的证据包括：法院的生效判决和执行裁定确定的债务总额为6954.63万元，企业统计的欠款为15247.66万元。
而从该企业家向《中国经营报》提供的多份与政府关联公司的文件中又可测算出，对于已审计的项目，政府款项的支付率均未达到通报所称的89.82%，已支付的项目中支付率最高的也仅有66%。
其二，水城区政府在通报中称，女企业家承办的10个项目中，经法院判决或审计的项目为8个，而未审计的2个项目，水城区政府也已根据项目建设单位提供的工程资料金额支付其3131.7万元。
但对此就有律师指出，以政府审计结果作为合同支付依据，已为国家法律所明令禁止。
在2017年全国人大常委会法工委出具的《全国人民代表大会常委委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中规定，“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法的权限，应当予以纠正”。
《保障中小企业款项支付条例》中同样规定，“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”。
据此，本案中政府在结算工程款项时是否要以审计结果作为依据，还要看双方在合同中是否有相关约定，同时为避免政府强制当事人接受这一附加条件，政府还需证明，即使当事人同意在合同中规定以审计结果作为结算依据，当事人并非受到强制，合同约定也并不违背其真实的意思表示。
其三，通报中称女企业家涉罪的原因，在于通过雇佣他人安装GPS定位系统跟踪他人，以及张贴大字报和抛散传单。
不过，刑法上的侵犯个人信息罪有一定的要件要求，仅凭通报提供的信息尚难判断女企业家的行为是否构成此罪。
此外，本案最受诟病之处还在于，“寻衅滋事罪”这一口袋罪在公众视野的再次出现。女企业家在公共场合张贴的大字报，是否只因为与官方通报的款项不符，就可被认定为宣扬“不实信息”？如果其只是通过在个人微博和抖音发布消息、表达诉求，是否就应被定为“寻衅滋事”？这些细节都引发法律人的质疑。
其四，据《中国经营报》所称，女企业家是在贵州省高级法院听证会召开当天被采取了刑事强制措施。
该听证会处理的是马某与政府关联企业之间的民事纠纷，听证会的召开也直接关涉双方所争议的拖欠工程款项和已支付的款项的明晰和确定，在如此重要的民事争议听证会召开时，当地公安机关即对当事人采取刑事拘留，是否会影响民事争议的确定，政府又是否存在“以刑威慑”的动机，同样引发公众讨论。
其五，再据《中国经营报》，女企业家之所以多年讨债未果的原因在于，政府的关联企业森林公司存在骗取贷款的行为，而其律师调取的证据也表明，该公司曾将5.8亿元的贷款转入其他关联公司，由此使该公司成为一个空壳公司。
案件中，在水城区法院将森林公司的财产予以冻结后，该法院突然无理由解除了财产冻结。法院工作人员称是受到区领导的相关指示。但针对如此关键性的问题，官方通报只字未予回应，《中国经营报》所报道的事实是否属实，也因此仍旧被悬置。
针对官方通报发出后仍旧未平息的舆情，贵州省政府新闻办公室又于2月28日发布通报称，“已成立由省检察院牵头的调查组，对该案进行全面审查，严格依法办理，维护司法公正”，有关调查情况也将及时向社会公布。
贵州省长在2月27日召开的全省民营经济高质量发展暨营商环境建设大会上同样强调，要“严格兑现政府承诺，全面清理拖欠企业账款”，切实降低民营企业生产经营成本，提升民营企业获得感。
至此，此案在媒体的助推和公众的关注下已正式进入调查阶段，上文所列的尚未澄清的事实，也有待该省检察院介入后获得彻底明晰。
地方财政问题背后的法律辨析
该案爆出后，有多家新闻媒体对六盘水市尤其是水城区的地方财政进行调查盘点，发现六盘水市在过去一二十年的脱贫发展中，因进行诸多项目开发已背负巨额债务。因巨额债务远超过该县的财政支付能力，这就意味着，如果没有上级政府的支援，不要说是水城区，即使是六盘水市也无法偿还，这其中应该也包含其拖欠女企业家马某的2亿余元工程款项。该企业家怀疑政府关联公司在获得贷款后转入其他关联公司。
除大搞基建大幅举债所造成的地方财政问题外，从迄今曝出的基本信息来看，本案涉及的法律问题同样不少。但因为案件的基本事实很多并未澄清，在此只能根据已被媒体和官方通报所确认的事实进行简要分析。
首先，政府的履约义务。
本案中女企业家马某因承建贵州六盘水易地扶贫搬迁项目，而与水城区政府及其关联公司缔约，此类合同从法律属性上属于典型的行政协议。
在行政协议中，政府可享有有限的优先权，例如为公共利益或国家利益的需要单方面变更或是解除合同，但作为合同的一方主体，政府依旧如同其他合同当事人一样，首先负有积极履约和诚信履约的义务，这里当然包含在私人完成合同约定的承建义务后，如约向其支付工程款额。
作为周期长、金额高的政府工程项目，一个关键问题是，如果此前主导缔约的地方政府领导人已经更换，后任者还是否要继续履约？其是否可以前任政府与私人缔结的行政协议无效为由，主张豁免履约义务？这个问题在实践中相当普遍，甚至一度被列入私人在与政府缔结合作协议时可能遭遇的主要风险。
本案中马某所承揽的部分项目合同，正是在原贵州省省长、六盘水市市委书记李再勇在任期间所缔结，后者则因贪污腐败而在不久前落马，本案得以被媒体曝出或许也与这个背景存在关联。但从法理而言，只要该协议并未被法院确认为无效，即使政府领导人更换，政府依旧负有严格履约的义务，而绝不能以前任地方领导已因贪污受贿被抓而豁免履约责任。
反过来，如果后任政府认为由前任领导主导的行政协议无效，也必须诉请法院予以确认而不能自行不予履约。《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》所列明的行政协议的无效认定事由，包括行政行为的无效叠加民事合同的无效。在此，行政机关缔结协议时严重超越职权、缺乏基本的法律依据都可成为确认协议无效的事由。
但是，为了保护没有过错的私人主体，司法解释也规定，即使因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，法院也可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决予以赔偿。
据此，本案的核心在于地方政府因过度举债所导致财政崩塌，但面对私人的损失，地方政府即便要依赖上级政府乃至中央政府的支援也依旧需要偿付。
此处引出的另一问题是，既然地方政府无法豁免因前任无节制开发所导致的还债义务，又如何避免如前六盘水市市委书记所说的，“我欠债时从来没想过还，反正一拍屁股走人，后来继任者谁来继任谁承担责任”。
学者从经济学上给出的方案是健全财政纪律，防止地方无限举债。从法律角度而言，这同样意味着，地方政府在与私人缔结基建项目合同时，必须要严格其审批程序，要从源头上遏制地方政府罔顾地方的财政支付能力，罔顾项目的可行性、必要性和预期收益就随意突破行政权限，而仅在投资驱动下就随意与私人缔结协议。
正如本案所呈现的，如果没有在政府缔约时就进行严格审查，即便在缔约后和合同履行中再对政府超越权限等问题予以纠正，其结果也只能造成地方政府无力偿付项目款额时，政府和私人间的“互相伤害”。
其次，本案涉及的刑事问题。
水城区官方通报中认为，马某涉罪的事由包括侵犯公民个人信息和寻衅滋事。
2015年《刑法修正案（九）》将出售、非法提供公民个人信息罪修改为侵犯公民个人信息罪，此罪也正式进入刑法领域。在《刑法修正案（九）》颁布时，《个人信息保护法》尚未颁布，所以该罪所保护的法益还未特别明晰；但在《个人信息保护法》颁布后，侵犯公民个人信息罪指向的，就是“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”。
又因为个人信息的范围太过普遍宽泛，所以《最高人民法院关于办理侵犯个人信息刑事案件适用法律问题的解释》又将个人信息区分为超敏信息、敏感信息和一般信息，并分别以50条、500条和5000条作为入罪标准，属于超敏信息的尤其包括个人的行踪轨迹、通信内容、财产信息等。
由此而言，如果马某真的如官方通报所说的，为讨债而在他人车上安装GPS以收集他人的行踪轨迹甚至是通话记录，从数额上只要50条就可入罪。
尽管50条到底如何核算，如何对行踪轨迹所涉及的时空进行截断，在法律上都存在争论；但以非法手段收集他人的行踪轨迹很容易入罪，却是不争的事实。这也再次提示，即使为讨还自己的合法债权，但若采取此类违法手段，很容易就会将自己送入牢狱。
本案中最引发公众关注的，还有寻衅滋事罪。
作为刑法中最受争议的罪名之一，此罪的滥用屡被法学界人士批评，彻底废弃的意见也一直不绝于耳。实践中，在网络散播信息以及在公共场所展示标语等，都容易成为“寻衅滋事”的事由。水城区官方通报认为，马某发布微博、抖音，以及张贴大字报和散播传单，涉嫌寻衅滋事罪，所倚赖的也是这种惯常的判断路径。
但是，如果不区分当事人是否在主张合法诉求，是否在行使其对政府的监督权和言论自由，就一律将此类行为以“寻衅滋事”予以打击和堵截，所造成的社会影响也是恶劣的。
本案在最初曝光后之所以被公众大量转发，重要的一点也正因为“寻衅滋事罪”的再度出现。所以，不论水城区政府是否曾私下与马某商议以1500万化解2亿余元的债务，随意给合同当事人套上“寻衅滋事”的帽子就容易给公众留下“以刑化债”的印象，这对于政府形象和公信力而言，无疑是极大的打击。所以，本案后续由省检察院介入调查时，也应慎用此罪名。
总之，六盘水案所引发的经济问题和法律问题都不少，其不仅揭开了地方财政债台高筑的窘境，也再次提示滥用寻衅滋事罪可能导致的恶劣社会影响。这些问题盘根错节互相交织，也在很大程度上折射出地方政府因大肆举债、官员滥权以及无法谨守诚信义务而落入的经济和法治困境。
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主编｜萧轶
